Dr. Joan Barata Mir
1. Introduction
L’objectif de cette présentation est de décrire et expliquer les éléments le28Us plus importants des politiques publiques médiatiques, ainsi que les axes fonda-mentaux de l’action étatique en matière de régulation et d’autorégulation des médias, à partir des expériences comparées ainsi que des standards fournis par le droit et les organisations et instances internationales avec des compétences dans le domaine de la liberté d’expression et, en général, de la communication.
Cette présentation se centrera donc sur les éléments clés des politiques publiques et de la régulation au sein des sociétés modernes afin de garantir une meilleure adaptation aux défis de la technologie numérique et des nouveaux systèmes et moyens de communication, en garantissant en même temps le respect des droits fondamentaux, notamment la liberté d’expression.
2. Le rôle de l’État dans le domaine de la communication
a) Introduction
La liberté d’expression est protégée, au niveau international, dans le cadre de l’article 19 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et du Pacte inter-national relatif aux droits civils et politiques. Plus précisément, dans ce dernier cas, la norme internationale établit :
1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.
2. Toute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liber-té de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.
3. L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article com-porte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Certaines restric-tions peuvent être imposées par la loi et qui sont nécessaires :
a) Au règlement des droits ou de la réputation d’autrui;
b) A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publique. »
Cette reconnaissance internationale est également affirmée dans le cadre des normes régionales sur les droits de l’homme, qui sont des référents importants
du système juridique tunisien. Il s’agit à la fois de la Convention européenne des droits de l’homme (article 10), de la Convention Interaméricaine des droits de l’homme (article 13) et la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (article 9).
La reconnaissance juridique par le droit international des droits à la liberté d’expression et à la liberté d’information constitue un point de départ fondamental pour bien comprendre le rôle de l’État et ses politiques publiques et la régulation dans le domaine de la communication. En tout cas, il serait utile de mentionner ici les instruments juridiques internationaux les plus importants qui sont applicables en Tunisie et, par conséquent, qui doivent être respectés dans le cadre de ses politiques publiques et de son système juridique.
a) Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (1948) et Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966) qui protègent d’une façon générale et universelle les droits à la liberté d’expression et la liberté d’information.
b) Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), qui octroie aussi protection internationale au droit à la liberté d’expression en ce qui concerne la plupart des pays africains. Ces dispositions doivent être interprétées en accord avec la Déclaration de principes sur la liberté d’expression en Afrique de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples (2002).
c) Convention relative aux droits de l’enfant (1989), qui contient des dispositions relatives à l’exercice des droits à la liberté d’expression et la liberté d’information de la part des mineurs, ainsi que concernant leur protection spéciale de la part des médias.
d) Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (1979), instrument juridique international qui établit certains principes généraux en matière de protection des droits des femmes qui sont aussi applicables au domaine des médias.
e) Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (2005). Il s’agit d’un instrument juridique adopté dans le cadre de l’UNESCO et qui établit que : “La diversité culturelle ne peut être protégée et promue que si les droits de l’homme et les libertés fondamentales telles que la liberté d’expression, d’information et de communication, ainsi que la possibilité pour les individus de choisir les expressions culturelles, sont garantis“ (article 1). La Convention contient aussi une série d’obligations pour les États en ce qui concerne la protection du pluralisme dans le cadre des politiques publiques culturelles, y compris les politiques médiatiques.
On doit citer aussi les organes et institutions au niveau international avec la capacité d’interpréter et de vérifier la correcte application des standards internationaux.
a) Rapporteur spécial de Nations Unies sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression. Le Rapporteur est chargé d’examiner et de faire rapport sur la situation d’un pays ou d’un thème spécifique des droits humains. Ses rapports incluent des observations et recommandations afin de garantir une application correcte des standards internationaux.
b) Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies est un organe composé d’experts indépendants qui surveille la mise en œuvre du Pacte international relatif aux droits civils et politiques par les États parties. À relever l’adoption par le Comité, en 2011, de l’Observation générale numéro 34 sur l’article 19 et la liberté d’opinion et la liberté d’expression, qui contient des éléments interprétatifs et de développement des prévisions du Pacte particulièrement remarquables du point de vue des États.
c) La Commission des droits de l’homme des Nations Unies est le principal organe chargé de la promotion des droits de l’homme au niveau universel. Chaque année pendant sa session ordinaire, elle adopte une centaine de résolutions, de décisions et de déclarations de la présidence sur des questions liées à la protection effective des droits de l’homme.
d) Le Rapporteur spécial sur la liberté d’expression et l’accès à l’information de la Commission Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples a des fonctions similaires à celles du Rapporteur des Nations Unies, reste que son action se centre sur le continent africain.
e) La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples est une cour régionale créée par les pays africains afin d’assurer la protection des droits de l’homme et des peuples, des libertés et des devoirs en Afrique. Elle complète et renforce les fonctions de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples. La Cour a compétence pour connaître de toutes les affaires dont elle est saisie concernant l’interprétation et l’application de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et de tout autre instrument pertinent relatif aux droits de l’homme ratifié par les Etats concernés.
L’applicabilité de ces normes internationales signifie qu’au niveau national, tous les États membres de la communauté internationale doivent reconnaître et protéger un minimum de liberté d’expression à tous les individus (et pas seulement aux citoyens). Il est vrai que les États ont une «marge d’appréciation» qui leur permet de mettre en œuvre leur propre politique législative et réglementaire, mais le droit international doit être aussi respecté dans le sens qu’il y aurait une série de restrictions, obligations et limitations dont son introduction serait interdite. Notamment, toutes les restrictions, régulations et limitations qui affectent le droit à la liberté d’expression et le droit à la liberté d’information doivent, en accord avec le droit international, être prévues par un instrument juridique clair et précis, s’orienter vers la protection des droits et intérêts prévus au paragraphe 3 de l’article 19 déjà mentionné, et respecter les principes de nécessité et proportionnalité. C’est-à-dire, les mesures en question doivent être strictement nécessaires et impliquer la moindre restriction possible vis-à-vis des droits en question. Ce test «triparti» est une obligation qui dérive du droit international et est donc applicable à toute politique publique, législation et régulation adoptées au niveau national en Tunisie.
En tout cas, il est important de souligner aussi qu’en accord avec les instruments internationaux que l’on vient de mentionner (et son interprétation par des organes et institutions compétents en la matière), le rôle de l’État dans le domaine de la communication n’est pas seulement de s’abstenir d’interférer avec les droits à la liberté d’expression et la liberté d’information, mais d’entamer des actions et d’implémenter des mesures actives ou positives qui favorisent l’exercice de tels droits.
Cette approche nous permet de présenter les aspects les plus importants de la composante active du rôle de l’État dans le domaine de la communication. Ces aspects incluent le service public de l’audiovisuel, les aides publiques et le support à la formation en communication.
b) L’État fournisseur de contenus : le service public audiovisuel
La notion juridique de service public s’applique dans le domaine de la communication pour définir un certain type d’activité médiatique, particulièrement dans le cadre de la communication audiovisuelle.
Le service public de l’audiovisuel est une activité exercée sous la responsabilité des pouvoirs publics avec la finalité de fournir aux citoyens des contenus audiovisuels qui répondent pleinement à leurs besoins dans le domaine de l’informa-tion, de la culture, de la formation et du divertissement. Ces besoins, en principe, ne seraient pas satisfaits par le simple fonctionnement du marché privé de la communication audiovisuelle.
Il est donc évident que l’on ne parle pas ici des médias étatiques (ou médias d’État) dont l’existence est très fréquente dans le cadre des régimes autoritaires ou parfois postautoritaires. Les médias étatiques sont principalement des appa-reils pour la diffusion de la propagande et des messages directement élaborés et décidés par les autorités politiques. Dans ces cas il n’existe pas une vraie sépara-tion entre les instances gouvernementales et leur appareil médiatique, surtout en ce qui concerne le pouvoir éditorial de décision. Il existerait, par conséquent, une incompatibilité entre l’utilisation de ce type de mécanismes de la part de l’État et les principes de pluralisme, de libre formation de l’opinion publique et de diversité de voix (particulièrement dans le cadre du processus politique) qui sont les piliers de tout système démocratique.
Si l’on observe l’expérience des pays démocratiques (surtout en Europe), les ra-
dios et télévisions de service public (et ici l’on pourrait déjà ajouter d’autres ser-vices audiovisuels tels que l’audiovisuel sur commande) accueillent et montrent les différentes voix présentes dans le système social, favorisant la mise en place d’un environnement de dialogue démocratique.
Le service public de l’audiovisuel est compatible, grâce au progrès technologique et à des processus de libéralisation, avec l’existence d’un secteur privé de com-munication soumis aux dynamiques du marché. En tout cas, les risques qui découlent de la concentration du pouvoir médiatique dans des mains privées, ainsi que la fragmentation et la commercialisation des contenus audiovisuels, dictent la nécessité de garantir l’existence de médias publics ouverts et accessibles, au service de tous les groupes présents dans la société, au-delà des intérêts com-merciaux.
Évidemment, il sera nécessaire de réfléchir en profondeur sur la manière d’adapter et de garantir la présence adéquate des médias de service public dans les nouvelles modalités et formats de communication, ainsi que sur les mécanismes de financement les plus adéquats à cet égard.
En tout cas, le premier élément important dans le cadre du service est l’existence d’une série d’instruments normatifs à nature diverse, qui permettent d’encadrer le rôle et fonctions des médias chargés de la mission de service public, ainsi que d’éviter des interférences politiques et gouvernementales qui mettraient en cause la correcte prestation du service et ouvriraient la porte à son étatisation.
En deuxième lieu, il faut souligner aussi l’importance de la mise en place d’un système institutionnel qui garantit la correcte application et le suivi du cadre juridique et normatif de la prestation du service public de l’audiovisuel.
Ce système institutionnel implique, tout d’abord, d’octroyer à l’instance de prestation du service la responsabilité première en ce qui concerne l’évaluation et le contrôle de sa propre performance, notamment vis-à-vis les plaintes formulées par les citoyens. À part les mécanismes internes, le cadre normatif applicable octroie aussi des responsabilités de contrôle à l’autorité administrative indépendante de régulation de la communication audiovisuelle qui a été déjà mentionnée.
c) L’État qui fait des contributions économiques en faveur des industries de la communication: les aides publiques
Les aides publiques constituent un autre mécanisme important de support de la part de l’État aux médias et de configuration de politiques médiatiques à travers des actions positives.
Ces aides publiques s’inscrivent généralement dans le contexte d’une action systématique, qui est le résultat d’un processus préalable de planification et d’identification des besoins des différents acteurs du secteur. En tout cas, si l’oc-
troi d’aides publiques se produit en l’absence de critères politiques clairs ou en l’absence d’une politique publique générale dans ce domaine, il existe un risque évident de tomber dans l’arbitraire et d’utiliser ce type de mesures comme des mécanismes gouvernementaux de contrôle et de supervision des médias.
Les aides publiques peuvent avoir la forme d’octroi direct de fonds ou d’exemptions fiscales ou de supports à nature similaire. Il faut souligner aussi que l’acquisition d’espaces de publicité de la part des institutions publiques aux médias privés pour la diffusion de messages et de promotion de produits par ces institutions devient aussi, dans la plupart des cas, un mécanisme particulièrement puissant de financement et parfois de contrôle des médias, qui doit aussi faire l’objet d’une politique adéquate.
Dans le domaine de la société civile, Article 19 a produit, au niveau global, une série de paramètres et critères importants à suivre concernant les aides publiques aux médias (directes et indirectes, y compris la publicité étatique) afin d’éviter sa distorsion pour des finalités de contrôle médiatique1. Ces principes incluent le besoin d’une régulation claire et objective, la poursuite du pluralisme et la diversité culturelle, la non-politisation des aides (en fonction de l’orientation éditoriale des médias), la nondiscrimination, l’indépendance des organes chargés de l’octroi des aides, la possibilité du recours à des tribunaux et l’existence de contrôles exhaustifs et transparents concernant l’utilisation des ressources.
d) Le support de l’État à la formation et l’expertise en matière de politiques publiques médiatiques
L’existence, dans certaines sociétés, d’experts en matière de politiques publiques médiatiques constitue, sans doute, un élément de support très important à l’action de l’État, ainsi qu’une garantie de la qualité de ces politiques. Les experts peuvent jouer un rôle important d’un point de vue interne (en travaillant ou fournissant des services aux instances publiques) ou externe (dans l’exercice d’une fonction plutôt analytique ou même critique).
Par conséquent, bien comprendre la responsabilité publique en matière de création et exécution des bonnes politiques publiques médiatiques implique aussi prendre conscience de la nécessité de promouvoir l’expertise et la pensée critique dans ce domaine.
Cette expertise est promue et créée, tout d’abord, avec la disponibilité d’études supérieures dans le domaine de la communication et du journalisme. Dans la plupart des pays il existe déjà la possibilité d’obtenir des licences dans ces domaines ou similaires (communication audiovisuelle, cinéma, industries culturelles, publicité et marketing, etc.), notamment dans le cadre du système universitaire public correspondant.
Au-delà de la formation strictement dite, la recherche scientifique est aussi un axe très important dans ce domaine. Une recherche qui ne doit pas avoir seulement lieu dans le cadre des centres spécialisés en communication, mais aussi, plus largement, dans le contexte de la recherche menée par des politologues, juristes, économistes etc.
Dans plusieurs pays il existe des centres de recherche ou think tanks qui travaillent sur la question spécifique des politiques publiques médiatiques, son impact, son évaluation et la rédaction des études et recherches d’un point de vue national et international. Il est important de souligner que ces centres, souvent liés à des institutions universitaires et académiques en général, reçoivent des fonds qui proviennent souvent soit des institutions publiques soit des instances supranationales (telles est le cas de l’Union Européenne).
Il faut souligner, en tout cas, que le support de l’État à ce type d’initiatives ne doit pas impliquer des interférences dans la liberté académique et de recherche des centres ou des experts qui participent à des projets correspondants. Autrement dit, l’État ne doit pas utiliser des fonds publics pour encourager la recherche dans le domaine des politiques publiques médiatiques afin de légitimer ses décisions ou actions. Cela implique donc l’utilisation de critères, mécanismes et institutions objectifs, transparents et indépendants dans l’octroi de ce type d’aides ou de support ainsi que dans le suivi de son exécution.
3. La politique juridique dans le domaine des médias. La législation et la régulation sur les médias
a) La régulation : son objet et sa justification
À partir des années 40-50 du siècle passé, les médias audiovisuels (principalement les médias audiovisuels traditionnels, c’est-à-dire, la radio et la télévision) sont l’objet d’une intervention particulièrement intensive de la part des autorités de l’État. Cette intervention (généralement connue sous le nom «régulation») a en tout cas des traits divers par rapport à d’autres possibles formes de contrôle étatique des autres moyens (notamment la presse écrite). De même, il s’agit d’une intervention qui combine des mesures législatives, des normes réglementaires et des mesures de régulation proprement dites.
Cette idée de la régulation étatique se présente usuellement liée à l’utilisation d’une ressource rare, comme le sont les ondes électroniques. Cette ressource rare justifierait l’intervention des pouvoirs publics dans la mesure où il est nécessaire de garantir que l’utilisation de cet espace soit ordonnée et que, d’un point de vue technique, aucune interférence ne se produise. D’autre part, dans la mesure où il s’agit d’un espace limité, un processus de sélection s’impose afin de garantir que l‘utilisation de cet espace respecte les critères de pluralisme et de
diversité. Il est évident qu’il s’agit là d’une matière qui ne peut pas être déléguée à la dynamique du marché.
Cependant, il y a d’autres raisons qui aident à comprendre l’existence et la permanence, même en cette période d’abondance numérique, d’une intervention publique qui s’étend normalement sur la diffusion des contenus audiovisuels à travers les diverses plateformes technologiques disponibles. En bref, les raisons sont les suivantes :
a) le rôle clé et le pouvoir des contenus audiovisuels et télévisuels dans la formation de l’opinion publique de manière moderne, visuelle et immédiate;
b) le fait que les citoyens forment principalement leurs opinions dans le cadre de la sphère publique audiovisuelle et, par conséquent, le fonctionnement de cet espace public est directement lié au fonctionnement du système politique et de la démocratie;
c) l’intérêt des Etats à «contrôler» les acteurs qui ont un rôle important dans le processus de formation de l’opinion publique, afin d’éviter l’excessive concentration du pouvoir médiatique entre les mains du privé. Bref, il s’agit d’éviter que la sphère publique ne soit trop dominée par des entreprises ou des intérêts économiques susceptibles d’interférer dans les conditions dans lesquelles se déroulent les débats publics dans les sociétés démocratiques.
Il faut souligner, en tout cas, qu’en accord avec le droit international, ce pouvoir légitime de régulation des médias de la part des États ne justifierait pas l’imposition de restrictions arbitraires, non nécessaires et disproportionnelles, voire non démocratiques, à la liberté d’expression et à la liberté des médias, comme ce serait le cas dans les régimes autoritaires.
En accord avec les exemples comparatifs, il faut présenter ici que les domaines les plus importants qui couvrent habituellement la régulation de la communication audiovisuelle :
a) Régulation des contenus. Cela implique l’établissement de normes qui encadrent directement l’exercice de la liberté d’expression à travers les médias audiovisuels. Il s’agit de normes qui visent, notamment, à garantir l’honnêteté de l’information, la séparation entre contenus éditoriaux et commerciaux, le pluralisme et la diversité de voix notamment dans des périodes électorales, l’absence de contenus qui incitent à la haine ou à la discrimination bref, pour le respect en général des normes déontologiques. Dans ce contexte il faut remarquer particulièrement l’existence, dans les différents systèmes juridiques, de normes à même d’éviter des contenus qui favorisent une image stéréotypée ou discriminatoire de la femme et son rôle dans la société.
b) Protection des mineurs. La protection des mineurs dans le cadre des services audiovisuels comporte l’introduction de restrictions et limitations qui s’orientent
exclusivement à protéger les enfants et adolescents des contenus qui peuvent nuire à leur développement physique, moral ou social. Dans des cas exceptionnels, il s’agit de la prohibition de la diffusion de certains contenus (en Europe, cela s’applique à la pornographie diffusée par la télévision en ouvert). Normalement, il s’agit plutôt de limitations plus restreintes (par exemple, la prohibition de la diffusion de certains contenus pendant un horaire spécifique). Comme il a été préalablement remarqué, la question de la protection des mineurs (enfants et adolescents) ne doit pas être considérée seulement d’un point de vue protecteur et comme source exclusive de limitations à la liberté d’expression. Le rôle de la régulation et des politiques publiques médiatiques doit consister aussi à promouvoir la participation active des mineurs dans le secteur de la communication afin d’assurer que les médias ne produisent pas seulement des contenus pour les enfants et les adolescents mais aussi avec eux.
c) Pluralisme. La garantie du pluralisme est une des matières les plus importantes dans le cadre général de la régulation des services audiovisuels dans les sociétés démocratiques. Les normes visant à protéger le pluralisme imposent des devoirs et limites au pouvoir médiatique afin de promouvoir la transparence des entreprises et d’éviter la constitution d’oligopoles ou monopoles et, par conséquent, la diminution de la qualité de l’espace public et du nombre de voix qu’y sont présentes. La protection du pluralisme et de la diversité n’est donc pas exclusivement liée à la protection de la libre concurrence dans le marché des services de communication audiovisuelle, mais surtout à la garantie de la présence de discours divers et pluriels qui permettent une libre formation de l’opinion publique ainsi que la présence des différents groupes sociaux dans l’espace audiovisuel. Le pluralisme a de différentes perspectives : linguistique, culturelle, territoriale, de contenus et genres, etc. À travers donc la législation audiovisuelle et les mécanismes spécifiques de régulation, l’État a non seulement la capacité d’éviter des concentrations excessives dans le secteur médiatique, mais aussi le pouvoir et la légitimité de garantir la présence dans l’espace public de discours divers du point de vue de son origine territoriale, sa ligne éditoriale, la langue utilisée, le public ciblé et le type ou genre de contenu parmi d’autres.
d) Service public. On a déjà mentionné le rôle et importance du service public audiovisuel dans le cadre des systèmes et politiques publiques médiatiques. Il s’agit donc d’une matière qui est une importante partie de la régulation de la communication audiovisuelle.
e) Accès à l’espace public audiovisuel. L’accès à cet espace est un autre domaine remarquable de la régulation de la communication audiovisuelle. Normalement, il existe une série de normes qui définissent les mécanismes, critères et démarches administratives liés à l’octroi de licences, ainsi que les autres instruments juridiques nécessaires pour fournir les services correspondants. Ces régulations, évidemment, doivent être nécessaires du point de vue de la protection
de l’intérêt général et ne pas donner aux pouvoirs publics des pouvoirs excessifs et non-nécessaires susceptibles d’être utilisés afin de limiter l’accès à l’espace public par certains opérateurs.
f) Publicité et autres formes de communication commerciale. Les fournisseurs de services de communication audiovisuelle utilisent souvent la publicité et d’autres formes de communication commerciale (parrainage, product placement, etc.) comme des sources de financement parfois exclusives. Il est important donc de disposer, dans le cadre général de la régulation des services de communication audiovisuelle, de normes que limitent et encadrent les contenus commerciaux afin d’octroyer une protection adéquate aux adultes et mineurs et éviter la publicité mensongère, les messages abusifs ou nuisibles, ainsi qu’une exposition excessive aux impacts publicitaires.
b) Les autorités indépendantes de régulation de la communication audiovisuelle
L’existence d’un système juridique de régulation de la communication audiovisuelle requiert aussi la création d’autorités les plus appropriées pour son interprétation et son application.
La création et l’encadrement juridique et institutionnel de l’autorité de régulation est sans aucun doute une des questions les plus sensibles en matière de l’adoption d’un modèle spécifique de régulation de la communication audiovisuelle. L’existence d’autorités de régulation indépendantes dans le domaine de la communication se justifie dans le cadre des normes internationales et de la pratique comparative par le fait que le régime juridique de l’audiovisuel est très spécifique et hautement technique, et nécessite ainsi d’être appliqué par une organisation avec un degré spécial d’expertise, de spécialisation et d’indépendance. Bref, la régulation de l’audiovisuel et de la communication en général serait une tâche complexe, dans laquelle il serait toujours nécessaire de trouver un équilibre adéquat entre une série de principes, de valeurs et d’intérêts généraux d’une grande importance constitutionnelle, en respectant en même temps l’exercice des droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la liberté d’information2.
L’indépendance de ces autorités se postule à la fois vis-à-vis les orientations politiques du gouvernement et les pressions ou influences susceptibles d’être exercées par le secteur sujet de la régulation. Ce besoin d’indépendance est également justifié par le fait que l’autorité de régulation a normalement des compétences sur les moyens de service public, c’est-à-dire, des moyens qui appartiennent à l’État et qui sont sous sa responsabilité. L’utilisation de la formule des autorités administratives indépendantes dans le domaine de la communication audiovisuelle est donc liée à la nécessité d’avoir un mécanisme adéquat de contrôle administratif des fournisseurs de services de communication audiovisuelle. D’un
2) Voir dans ce sens le Rapport du Rapporteur spécial de Nations Unies sur la protection et la promotion du droit à la liberté d’expression et opinion du 10 août 2011:
autre côté, ce n’est pas seulement la solution organisationnelle adoptée dans beaucoup de pays de par le monde, mais aussi celle qui découle des directives formulées par diverses organisations internationales.
Dans ce contexte, comme il est évident, garantir l’indépendance authentique et effective de l’autorité de régulation devient un élément de caractère fondamental. Cette indépendance, en dehors de son affirmation ou proclamation par la norme correspondante, devra être garantie au moyen de divers mécanismes, dont les plus importants les suivants :
a) Système d’élection des membres de l’autorité. Les membres qui forment l’organe de décision de l’autorité de régulation doivent remplir certaines exigences établies par la loi : expertise professionnelle ou académique, expérience professionnelle et absence de liens ou conflits d’intérêt soit avec des acteurs politiques, soit avec des membres du secteur régulé. Le processus d’élection doit aussi être clairement réglementé et incorporer les modes de proposition ou présentation des candidatures, la publicité des examens ou la présentation publique des candi-datures, les critères d’élection, ainsi que les mécanismes spécifiques qui amèneront à la décision finale concernant la composition de l’organe en question. Dans la pratique comparative il y a différentes possibilités : proposition et élection par les différents acteurs du secteur, proposition par le secteur et élection parlementaire, proposition et élection parlementaire, ou combinaison entre proposition et nomination parlementaire et gouvernementale. En tout cas il est nécessaire que l’élection n’octroie pas un pouvoir de contrôle ou d’influence sur le candidat en question. Par conséquent, la formule peut-être la plus commune dans les systèmes pluralistes et démocratiques est l’élection de la plupart des membres de l’autorité à travers une majorité qualifiée du parlement.
b) Durée du mandat. La durée du mandat des membres de l’autorité doit être clairement établie pour une période plus longue et différente de celle des parlementaires et du gouvernement, afin d’éviter des influences politiques inappropriées. Les membres de l’autorité ne doivent pas pouvoir être remerciés sauf dans des cas clairement définis par la norme juridique et à travers une procédure transparente et contradictoire.
c) Autonomie financière. L’autorité doit avoir la capacité d’obtenir et de gérer ses ressources financières et humaines d’une façon autonome, afin d’éviter l’utilisation de ces éléments comme des mécanismes pour affaiblir son indépendance.
d) Absence de mécanismes de contrôle direct ou de tutelle. Il est évident que l’autorité de régulation doit rendre des comptes sur ses activités. Cette responsabilité s’exerce normalement par les tribunaux (qui ont normalement la compétence de révision des décisions des autorités de régulation) et les parlements (qui normalement ont une compétence générale d’évaluation politique de la performance des instances de régulation). Or, l’existence de ce type de mécanismes
pour garantir la responsabilité des autorités de régulation (condition nécessaire dans le cadre de l’État de droit), ne doit pas impliquer l’exercice de fonctions de tutelle, direction ou contrôle de l’activité quotidienne qui seraient incompatibles avec le statut d’indépendance décrit auparavant. En particulier, la fonction de supervision que les tribunaux doivent exercer sur la base du principe de séparation et de contrôle des pouvoirs (checks and balances) doit se centrer exclusivement sur les aspects nettement juridiques des décisions qui font l’objet du contrôle judiciaire. Il n’est pas le rôle des tribunaux de remplacer les autorités de régulation en ce qui concerne l’application des critères techniques ou d’expertise non-juridique qui justifient sa création.
4. Journalisme, responsabilité et rôle de l’Etat: éthique, professionnalisme, autorégulation et corégulation des médias
On a déjà remarqué que la communication peut faire l’objet d’une série de régulations établie par différentes instances étatiques. Comme il sera souligné dans des sections postérieures, la régulation constitue un instrument juridique légitime pour encadrer l’exercice de la liberté d’expression et éviter des violations injustifiées des droits d’autrui et d’autres principes liés à l’intérêt général. En tout cas, comme on l’a déjà noté, ces régulations ne peuvent constituer que des interférences nécessaires et strictement proportionnées à la liberté d’expression et doivent être clairement prévues par une norme juridique.
En dehors du domaine de la régulation proprement dite, l’autorégulation et la co-régulation sont des mécanismes, parfois impulsés et soutenus par des autorités publiques, qui supposent une approche diverse au contrôle de l’exercice des droits à la liberté d’expression et à la liberté d’information, à travers des moyens moins intrusifs que la régulation classique et parfois plus effectifs aussi.
À travers les mécanismes d’autorégulation, un certain secteur professionnel, un groupe d’entreprises ou d’acteurs économiques, ou n’importe quelle autre forme ou modalité associative ou de partenariat, s’assujettissent à une série de normes ou de principes qui s’auto-imposent volontairement, en comptant sur ses propres mécanismes de suivi ou contrôle. Ces normes ont généralement pour but de garantir un certain niveau de qualité ou de confiance aux tiers.
Dans le domaine de la communication, ces normes consistent en des codes d’éthique professionnelle applicables aux journalistes et médias (même si la définition de ces notions n’est pas homogène au niveau comparé), des codes internes de fonctionnement adoptés par et applicables aux professionnels, ou même des codes de conduite consensuels entre les différentes entreprises du secteur suite à l’existence de certaines pressions ou demandes de la part du public ou même pour éviter des régulations imposées par l’État à sa manière.
Contrairement à la régulation proprement dite, l’infraction des normes ou recommandations résultant d’un processus d’autorégulation implique l’adoption de mesures de reproche moral ou symbolique plutôt que d’ordre sanctionnateur ou limitatif. Les systèmes d’autorégulation sont des outils opératifs quand ils sont vus et respectés comme des mécanismes qui permettent de régler des problèmes liés au fonctionnement des médias à travers l’adoption de mesures qui n‘impliquent pas l’intervention des autorités administratives et judiciaires. En tout cas, les régimes d’autorégulation ont besoin, pour prospérer et jouir de la confiance des tiers, de mécanismes appropriés et fiables qui garantissent leur respect. Certes, ces mécanismes seront établis et gérés par des créateurs du système d’autorégulation correspondant, mais cela ne suppose pas nécessairement un manque d’indépendance ou efficacité.
En bref, afin qu’un système d’autorégulation puisse fonctionner correctement et, le plus important, soit vu comme un moyen alternatif et même préférable vis-à-vis des mécanismes de régulation étatique, il doit remplir les conditions suivantes :
a) Le code de conduite que constitue le fondement normatif du système doit être rédigé et adopté par consensus et avec la participation et acceptation de tous les acteurs du système. Dans l’environnement médiatique le système peut couvrir soit l’ensemble des journalistes et médias, soit un secteur spécifique des médias (presse écrite, médias audiovisuels, médias online, etc.), soit être exclusivement applicable à un seul moyen (codes internes).
b) Le contenu des codes de conduite couvre des normes professionnelles, éthiques et de principes sur lesquelles il existe un accord consensuel à propos de son importance afin de garantir un système médiatique pluriel, fiable, professionnel, respectueux des droits d’autrui (particulièrement la réputation et la vie privée, quand cela est nécessaire), respectueux vis-à-vis des groupes particulièrement vulnérables, orienté vers la libre formation de l’opinion publique, protecteur de la sécurité des journalistes, bref au service de l’intérêt général.
c) Le respect de ce code est garanti par une instance autonome, créée dans le cadre de son propre système de régulation. Cette instance base son autorité sur l’expertise et l’indépendance de critères. Ses décisions ou opinions sont acceptées et respectées par les acteurs participants du système d’autorégulation, et sa diffusion publique contribue à augmenter le respect aux principes déontologiques et professionnels. L’instance peut avoir la forme d’un comité ou tribunal, ou être basée sur la notion individuelle d’une ombudsperson (celui-ci étant normalement le cas des instances d’application des mécanismes internes établis individuellement par les médias).
d) L’instance d’autorégulation se conduit dans sa performance en accord avec un code ou encadrement normatif interne qui décrit clairement les mécanismes
de plainte disponibles (normalement à la disposition du public en général), les démarches à suivre dans l’adoption des décisions ou opinions correspondantes, ainsi que les différentes formes d’intervention soit ex parte soit ex officio. Ce code de fonctionnement interne doit définir le type de décisions ou opinions susceptibles d’être délivrées, ainsi que sa nature et effectivité précise. Le code peut établir aussi de possibles mécanismes de révision ou d’appel dans les cas où la décision correspondante ne soit pas satisfaisante pour les parties impliquées, le secteur ou le public en général.
Par ailleurs, les codes d’autorégulation contiennent généralement des disposi-tions complémentaires de celles contenues dans les normes juridiques appli-cables au secteur de la communication. Par conséquent, il faut insister sur le fait que, dans la plupart des cas, les mécanismes d’autorégulation vont de pair avec les normes juridiques traditionnelles ainsi que leurs instruments et instances d’application. Il est nécessaire de remarquer également que la décision d’introduire certains principes ou règles dans le système juridique proprement dit (ou autrement) afin de permettre que la matière en question soit l’objet d’un régime d’autorégulation est une décision à prendre au niveau national qui dépend de plusieurs facteurs : la maturité et le professionnalisme du système médiatique, l’efficacité et réputation des systèmes d’autorégulation, l’existence d’approches consensuelles en faveur des mécanismes d’autorégulation au niveau du secteur de la communication, etc.
D’un autre côté, il faut souligner l’émergence relativement récente d’un nouveau concept : la co-régulation. Ce concept peut avoir plusieurs significations, bien que l’on puisse dire qu’il dentifie, en général, aux modalités de régulation de la communication audiovisuelle, qui s’appuient sur certaines initiatives et instruments d’autorégulation, mais qui, en dernier ressort, garantissent une intervention publique. La co-régulation peut inclure, par exemple, la délégation, de la part de l’autorité publique, de l’exercice des pouvoirs de supervision et de contrôle à une entité privée intégrée dans un système d’autorégulation, qui exercerait alors des fonctions de régulation proprement dites. L’intervention de la part des pouvoirs publics se produirait dans le cas où la décision adoptée par le système d’autorégulation fait l’objet d’un recours ou dans le cas où il y aurait des problèmes à propos de son exécution ou son interprétation. D’autre part, la co-régulation pourrait également impliquer la formulation d’accords entre les institutions publiques et les systèmes d’autorégulation, qui garantiraient l’application des règles et des codes privés par l’intervention publique.
5. Les politiques publiques médiatiques focalisées sur la plateforme d’Internet comme instrument de facilitation de la libre expression
a) introduction
Internet n’est pas un média per se : il s’agit d’une plateforme où un espace où la vie a lieu. À travers le réseau d’Internet les individus échangent des messages privés, accèdent à des contenus fournis par les moyens traditionnels (presse écrite, radio, télévision…), participent à des espaces ou forums publics, créent ses propres moyens ou plateformes de diffusion de contenus produits par eux-mêmes, utilisent des plateformes gérées par des tiers pour échanger des contenus, achètent et reçoivent des produits et services, s’éduquent, font des transactions financières, participent à des processus électoraux, interagissent avec les administrations publiques, reçoivent assistance médicale, etc.
Par conséquent, il s’agit d’une infrastructure complexe, avec beaucoup d’éléments qui, à leur tour, ont d’importantes implications politiques. Les politiques et normes qui s’appliquent à l’Internet ont, bien sûr, de fortes composantes internationales, mais il est aussi vrai que les États, de plus en plus, sont intéressés à récupérer ou renforcer certains mécanismes de contrôle et de supervision, notamment sur le terrain des contenus.
Il faut souligner, tout d’abord, que les droits fondamentaux et, particulièrement, les droits à la liberté d’expression et à la liberté d’information s’appliquent et sont en vigueur dans toutes les plateformes et systèmes de communication. Comme l’a dit clairement le Conseil des Droits de l’Homme de Nations Unies, dans sa Résolution du 27 juin 2014 :
“les droits dont jouissent les personnes hors ligne doivent également être protégés en ligne, en particulier le droit de toute personne à la liberté d’expression, qui est applicable sans considération de frontières et par le moyen de son choix, conformément aux articles 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.”
La question des politiques publiques médiatiques par rapport à l’Internet est donc complexe, dans la mesure où elle intègre des perspectives et thèmes divers, en fonction du type d’activité online dont il s’agit. En tout cas, les gouvernements ont un rôle crucial à jouer dans la régulation d’Internet. Cette responsabilité s’étend, d’un côté, à la protection des droits et principes qui peuvent être mis en danger en ligne comme conséquence de la diffusion de contenus nuisibles, racistes et discriminatoires, incitateurs à la haine ou à la violence, et constituant des actions criminelles en général. Les gouvernements doivent également veiller à la protection adéquate de la liberté d’expression dans le réseau, à travers des politiques actives d’accès et en adoptant des régulations et limites qui ne soient pas disproportionnées et arbitraires. En plus, les pouvoirs publics doivent veiller aussi à ce que dans la discussion et adoption des régulations et mesures correspondantes, tous les acteurs impliqués, y compris la société civile, soient consultés. Il faut remarquer en tout cas, qu’en accord avec les standards internationaux, toute régulation visant à assurer le respect de certains droits et valeurs dans le cadre d’Internet, est tenue de donner la priorité à la liberté d’expression et la protéger.
En tout cas, il y a, dans les politiques publiques médiatiques comparées des éléments communs et transversaux qui méritent d’être mentionnés.
b) Accès à Internet
Il est évident que la société de l’information est un pilier central dans nos sociétés. Dans le cadre de la société de l’information des événements d’une très grande importance ont eu lieu dans nos systèmes politiques, sociaux, économiques et culturels. Par conséquent, le fait d’être exclu de la société de l’information comporte aussi l’exclusion du cœur de la société et l’incapacité de participer dans les processus les plus importants de la communauté à tous les niveaux (local, régional, national, international). La garantie de l’accès aux plateformes de communication et plus particulièrement à l’Internet est donc le pilier fondamental dans le cadre des politiques publiques en ce domaine.
En fait plusieurs pays et organisations internationales sont en train d’établir et protéger le droit d’accès à l’Internet comme un droit à caractère fondamental et universel, directement lié aux droits à la liberté d’expression et à la liberté d’information.
Dans le cadre général des politiques publiques pour garantir l’accès universel à l’Internet il y a une matière spécifique avec une importance particulière : la neutralité du réseau ou net neutrality (NN). La NN c’est un concept lié à la garantie d’un certain degré d’ouverture dans le fonctionnement du réseau d’Internet. En fait, l’idée de neutralité ne s’applique pas aux réseaux compris comme des infrastructures physiques, mais à l’Internet comme plateforme qui permet l’accès à une série de services, contenus et applications. Le concept de NN affecte ainsi les termes et conditions par lesquels certains acteurs ou intermédiaires dans l’Internet ont la capacité d’atteindre leur destinataire final, situé à l’une des terminaisons dudit réseau. En bref, l’idée de la NN fait allusion à la manière dont les FAI peuvent conditionner (ou non) l’accès ou la communication réciproque par Internet entre les utilisateurs finaux et les fournisseurs de contenu, de services et d’applications.
c) La régulation des contenus en ligne
Comme il a été déjà souligné, le fait qu’un certain contenu soit distribué à travers la plateforme d’Internet n’exclut pas l’application de limites, garanties et du régime juridique applicable aux formes et modalités d’expression hors ligne.
Il est évident aussi que le pouvoir et la capacité d’influence et d’impact des nouvelles technologies obligent l‘adoption de règles ou de mécanismes spécifiques pour traiter correctement des questions particulièrement délicates comme la diffusion en ligne de pornographie infantile, du discours de la haine, les fraudes et escroqueries en ligne, l’incitation à la violence et à commettre des actions terroristes, la diffusion de discours d’extrémisme violent, etc. En fait, il existe déjà plusieurs instruments et normes dans le cadre du droit international qui établissent des principes et des règles à suivre par les États en ce qui concerne le traitement adéquat de certaines formes de criminalité en ligne.
En tout cas, il faut souligner aussi qu’il appartient notamment aux États, dans le cadre du droit international, d’établir des normes spécifiques, en fonction des besoins, circonstances et problèmes au niveau national, en matière de contenus et d’encadrement général du discours en ligne. Il faut souligner particulièrement le besoin d’établir, en tout cas, des régulations qui protègent d’une façon adéquate la liberté d’expression et la liberté d’information à travers les réseaux et plateformes numériques sans prévoir des restrictions excessives ou non justifiées.
Le Rapporteur spécial des Nations Unies sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression a souligné que les limitations ou restrictions qui peuvent être considérées comme légitimes et proportionnées pour les médias traditionnels, ne le sont souvent pas vis-à-vis d’Internet3, en raison de ses caractéristiques uniques comme espace qui permet des débats et échanges plus ouverts et pluriels que dans le cadre des médias conventionnels. D’autre côté, «Outre la mise à disposition de contenus pertinents et non censurés en ligne, le Rapporteur spécial a également considéré qu’il importait de fournir aux usagers les compétences nécessaires pour tirer pleinement parti d’Internet ou, en d’autres termes, une formation à l’informatique».
Une dernière question importante dans ce terrain est celle des mécanismes de garantie de l’application des régulations en matière de contenus. Ici, le rôle des intermédiaires est particulièrement important. On peut dire, dans ce sens, que dans le contexte numérique il existe un processus de privatisation progressive de la régulation de la communication: intermédiaires tels que les opérateurs des réseaux de télécommunication, moteurs de recherche, portails web, réseaux sociaux, fournisseurs de software et logiciels ou fournisseurs d’appareils entre autres ont un très grand pouvoir de décision à propos des contenus qui vont être finalement mis à la disposition des utilisateurs. Ces acteurs sont des compagnies internationales mais en même temps ils ont tendance à respecter et appliquer leurs législations nationales afin d’éviter des décisions judiciaires ou administratives de blocage ou filtrage de l’accès à la plateforme en question.
Il faut souligner, en tout cas, qu’il existe, dans le cadre du droit international et le droit comparé, un principe général qui établit l’exemption de la responsabilité des intermédiaires mentionnés par rapport aux contenus qu’ils transportent, hébergent, stockent ou facilitent, sauf dans les cas où ces intermédiaires avaient connaissance du caractère illicite d’un certain contenu, ou ils n’ont pas réagi après la réception d’un avis de retrait en accord avec la loi. Cela implique aussi l’impossibilité d’imposer aux intermédiaires une obligation générale de contrôle et de suivi des contenus. Comme il a été déjà souligné, cette exemption de responsabilité est très clairement établie dans les systèmes juridiques occidentaux. Il faut remarquer aussi que dans le continent africain on peut rencontrer déjà des systèmes juridiques où ce principe est aussi très clairement établi.
Le maintien de la protection de la responsabilité des intermédiaires n’est pas incompatible avec l’établissement d’un large éventail régulateur d’obligations pour les plateformes afin de garantir l’équité, la transparence et la responsabilité des décisions de modération des contenus. Ces obligations peuvent faire l’objet d’un contrôle réglementaire, pouvant entraîner des responsabilités administratives et des sanctions pour les entreprises qui ne les respectent pas. Il est important de noter que, pour éviter tout risque d’atteinte au droit légitime à la liberté d’expression des utilisateurs, ces obligations ne doivent pas inclure l’obligation pour les plateformes de surveiller et d’identifier activement les contenus illégaux ou les catégories de contenus préjudiciables définies de manière vague, mais plutôt consister en des obligations structurelles ou systémiques raisonnables, transparentes, proportionnées et flexibles.
Ces exigences peuvent concerner des domaines tels que la transparence des processus de modération des contenus, l’amélioration des normes communautaires, l’implication de la société civile, des vérificateurs de faits et/ou des signaleurs de confiance, les mécanismes d’appel et la définition des priorités en termes de risques et de préjudices à éviter. Elles ne doivent pas être axées sur les résultats en termes de quantité de contenus supprimés – car les risques de censure privée ou déléguée de contenus légaux seraient alors évidents –, mais les plateformes doivent faire preuve de transparence quant à l’impact de leurs politiques et disposer de mécanismes permettant d’en évaluer l’efficacité. Elles doivent également intégrer des garanties adéquates en matière de droits humains pour toutes les parties concernées.